张维迎：侵权法中的激励机制
黄土地上望星空
窑洞文化撞击企业家精神
欢迎关注 xinzhuangketang
谁承担责任？
当个人或组织为了某种目的而采取某种行动时，该行动可能会对其他人带来损害（外部成本），也即侵害到别人的权利。比如说，马路上开车的人可能伤害行人或其他车辆；工厂为了生产而排放出的污水可能污染河流，给用河流灌溉的农民带来损失；盖大楼的人可能给附近的居民带来噪音；养鱼的池塘可能淹死戏水的儿童；行驶的列车放出的火花可能点燃周边的农田；如此等等。在这些例子中，损害都是副产品（by-product），而非行为主体故意所为。在有些情况下，损害是行为主体故意造成的，如对别人造谣诽谤、对知识产权的侵犯等。但无论哪种情况，对受害方来说，损害是非自愿的。如果交易成本为零，当事人之间的谈判可以将非自愿的损害转化为自愿接受的成本，从而将外部成本内在化，达到帕累托效率。但由于交易成本过高，由当事人自己解决问题常常是不可能的、没有效率的，这就产生了对侵权法的需求。
维尔弗雷多·帕累托
侵权法要解决的主要问题是，如何通过责任规则(liability rules)在当事人之间分配损害的成本。责任规则的配置至少有两个目标：一是通过补偿受害人实现社会公正（保护当事人的权利）；二是通过最小化社会成本实现社会效率。传统上，这两个目标被认为是竞争性的，但现代法经济学认为，二者更多的是互补的，而非竞争的（Cooter, 1985）。最优的责任规则是如何在不损害激励的情况下实现社会正义所要求的补偿。
侵权法中的责任规则大致上可以划分为三类：（1）无责任规则(no liability rule)：加害人(injurer)不对受害人(victim)的损失承担赔偿责任；（2）严格责任规则(strict liability rule)：加害人对受害人的损失承担完全的赔偿责任；（3）过失责任规则(negligence rule)：当只当加害人没有达到法定的（或合理的）预防标准时，加害人才承担赔偿责任。这三个基本规则又有一些变种，如受害人有过失时的严格责任（strict liability with defense of contributory negligence, 既只有当受害人没有过失时，加害人才承担严格责任，否则，加害人即使有过失也不承担责任），受害人有过失时的过失责任（negligence with contributory negligence, 即如果加害人没有过失或受害人有过失时，加害人将不承担责任），比较过失责任（comparative negligence, 即如果一方有过失，他方无过失，过失方承担责任；如果双方都有过失，双方分担责任；如果双方均无过失，加害人不承担责任）。
不同的责任规则实际上是不同的激励机制，因为在不同的责任规则下，加害人和受害人承担的成本不同，因而预防事故发生的积极性是不同的。下面，我们就不同环境下不同责任规则的激励效应进行分析。
单方行为下的激励问题
让我们首先假定，事故发生的概率和带来的损失只与加害人的预防行为有关，而与受害人的行为无关。并且，假定事故不给加害人带来损失。这种情况类似典型的道德风险模型：受害人是委托人，加害人是代理人。此时，事故的预期总成本等于加害人的预防成本加受害人的预期损失之和。比如说，如果加害人的预防成本为2，在此预防措施下事故发生的概率为0.1, 事故带来的损失是20，则预期总成本为4。一般来说，预防措施越多，预防成本越大，受害人的预期损失越小（或者因为预防措施降低了事故发生的概率，或者因为预防措施降低了事故发生时的损失，或者二者兼而有之）。帕托累效率要求加害人选择最优的预防措施使得社会预期总成本最小（注意，不是事故发生的概率最小），最优解在预防的边际成本等于边际期望收益（即预期损失的边际减少）时达到。如果预防的边际成本是递增的，预防的边际收益是递减的，帕托累最优预防严格为正——比如说，帕托累最优要求汽车司机必须谨慎驾驶。加害人实际上是否有积极性做到这一点，与责任规则有关。
在无责任规则下，加害人只承担预防成本，但不对事故给受害人带来的损失负责，因而，他的目标只是最小化预防成本，最优的选择是不采取任何预防措施（如果事故同时给加害人带来损失——如交通事故的情形，加害人将会采取一定的预防措施）。一般地，无责任规则将使得加害人的预防措施严格小于帕托累最优水平，因而是没有效率的。相反，在严格责任规则下，加害人要对事故的损失承担完全的责任，也就是说，严格责任将外部成本全部内部化，因而，加害人的个人目标函数与社会目标函数相同，加害人将有积极性选择帕托累最优的预防措施。这里，出于社会公正的补偿原则与基于效率的激励原则是一致的，因为补偿把外部成本内部化了。
在过失责任下，加害人只有在没有达到法定（或法院认定的）预防标准时，才承担赔偿责任，否则，不承担任何责任。比如说，司机只在没有遵守交通规则时才对事故的损失承担责任。因此，只要预防的成本不是很高，加害人的最优选择是达到法定的预防标准（如遵守交通规则）。显然，如果法定标准规定在帕托累最优水平，过失责任规则将导致有效激励。著名的汉德法则 (the Hand Rule)就是这样一个过失责任规则，依该法则，如果预防的边际成本小于事故的预期边际损失而加害人没有采取预防措施，加害人就得承担过失责任。
比林斯·勒恩德·汉德
但是，严格责任规则与过失责任规则的等价性是有条件的。过失责任规则的有效性要求立法部门或法院对成本曲线有完全的知识，因而法定标准是帕托累最优的，同时也要求法院事后能够观察到加害人的实际行为。如果由于信息的限制使得法定标准不是帕托累最优的，过失责任规则就不如严格责任有效；或者，即便法定标准是帕托累最优的，但法院在事后不能观察到加害人的预防措施，或者观察预防措施的成本大于度量事故损失的成本，严格责任可能更有效。这一点可以理解为道德风险理论的应用。过失责任类似固定工资下监督投入，严格责任类似奖金制下监督产出。当投入不可观察时，让代理人的报酬（这里是赔偿额）依观察到的结果（产出）而变化是最可行的选择。
但是，严格责任也有两个问题。第一，严格责任意味着加害人必须承担外部因素导致的风险，如果加害人非常害怕风险，严格责任的风险成本将是非常高的。相比之下，过失责任可以免除加害人的风险，因为法定标准是确定的，预防措施完全在加害人的控制之下。当然，我们说法定标准是确定的，不过是在相对意义上来说的，在判断过失问题上，往往依赖于法官的自由裁量权。第二，如果加害人的财产不足以赔偿受害人的损失，严格责任实际上是不可能的。比如说，如果事故造成的损失是100，加害人的财产只有50，加害人实际上最多只承担50%的责任。因此，在严格责任下，加害人承担的总成本将低于社会总成本，预防事故的积极性将严格小于帕托累最优水平。解决财产约束的一个办法是让加害人参加保险，但保险又会带来新的道德风险——当事故的损失由保险公司赔偿时，加害人为什么要预防呢？相比之下，在过失责任下，除非加害人的财产非常少，否则，加害人仍然有积极性选择法定的预防标准。
上述分析表明，信息成本偏向于严格责任，而风险成本和财产约束偏向于过失责任。这一点或许可以解释产品责任制度和交通事故责任制度的不同。在大部分西方国家，产品责任由过失责任逐步过渡到了严格责任（Landes and Posner, 1985, 1987），而交通事故处理中盛行的是过失责任。一个可能的解释是，在产品责任中，一方面，随着产品的生产技术越来越复杂，制定法定的过失标准越来越困难，消费者和法院也越来越难于判别厂家是否达到了法定的预防措施；另一方面，企业规模越来越大，财产约束越来越不重要，企业也越来越不害怕风险（大企业可以通过多元化分散风险）。而在交通事故中，一方面，不仅交通规则相对稳定，而且违反交通规则的行为较容易识别；另一方面，司机作为个人，不仅承担风险的能力小，而且面临严重的财产约束。因此，在产品责任中使用严格责任，在交通事故中使用过失责任，可能是最优的制度安排。
双方行为情况下的激励问题
尽管在许多情况下，单方行为模型是一个很好的近似，但现实中，更多的情况是，事故发生的概率和带来的损失的大小不仅与加害人的预防有关，而且与受害人的预防有关。比如说，交通事故发生的概率，不仅取决于机动车司机的谨慎程度，而且取决于行人的谨慎程度。也就是说，事故本身是一个“团队生产”，双方都存在一个道德风险问题。一个有效的责任规则必须调动双方的积极性，而不能只是调动其中一方的积极性。
在双方行为的情况下，预防成本包括加害人的预防成本和受害人的预防成本两部分。假定事故只给受害人的财产或人身带来损害，而对加害人没有影响（这是为什么我们将一方称为“受害人”，另一方称为“加害人”的原因）。那么，事故的社会总成本等于两个预防成本加上受害人预期的损失。使得总成本最小化的帕累托最优要求每一方都在边际上对损失承担完全责任，即在最优点，加害人和受害人的预防的边际成本都等于预期损失的边际减少。但实际的预防由加害人和受害人分别做出，每一方都是在给定别人的选择下做出个人的最优决策，由此导致的“纳什均衡”的预防措施是否与帕累托最优相一致或偏离有多大，依赖于责任配置规则。
在无责任规则下，加害人不承担任何责任，损失全由受害人承担。因此，无责任等价于受害人的严格责任。显然，加害人的最优选择是不采取任何预防措施，相反，受害人有最大的积极性预防事故发生。尽管给定加害人的选择，受害人的最优预防满足“帕累托最优的”，但由于加害人的预防不是帕累托最优的，纳什均衡不是帕累托最优。一般地，在无责任规则下，加害人的激励不足（小于帕累托最优水平），受害人的激励过度（大于帕累托最优水平）。比如说，在交通事故中，如果司机不承担赔偿责任，司机开车会过于莽撞，而行人走路会过于谨慎。因此，无责任规则既没有公平，也没有效率。
严格责任规则与无责任规则的效果正好相反。因为加害人承担全部责任而受害人不承担任何责任，纳什均衡意味着加害人的激励过度（大于帕累托最优水平），受害人的激励不足（小于帕累托最优水平）。在交通事故中，如果司机在任何情况下都要对事故的损失承担完全的责任，司机开车会过于谨慎，而行人走路会过于心不在焉。这是公平与效率的矛盾。
因此，无论无责任规则还是严格责任规则，都不可能导致帕累托最优预防。类似，不问青红皂白，对加害人和受害人各打50大板的“合伙制”，也不是最优的，因为每个人在边际上只承担一半的责任，而不是完全的责任。这是团队生产的典型情况，在团队生产中，即使每个人都是风险中性的，在缺乏监督的情况下，让任何一方成为剩余索取者（承担严格责任）都不可能是最优的，因为一方激励的增加意味着其他人激励的减少；合伙制（责任共担）也不可能是最优的，因为合伙制意味着每个人都只有部分的积极性。
现在让我们看一下过失责任规则。在过失责任下，当只当加害人没有达到法定的（或合理的）预防措施时，加害人才承担赔偿责任，否则，受害人必须自己承担损失。容易证明，如果法定标准本身是帕累托最优的，纳什均衡可以实现帕累托最优。在交通事故中，过失责任意味着司机和行人都遵守交通规则是一个纳什均衡。
因此，在双方行为的情况下，过失责任不仅优于无责任，也优于严格责任。过失责任能够做到这一点，是因为它将监督和剩余责任两种激励机制结合在一起：加害人类似古典资本主义企业中的工人，如果他没有“偷懒”（没有过失），就不需要承担责任，如果他“偷懒”（有过失），就得承担责任，因此，他的最优选择是不偷懒；受害人类似古典资本主义企业中的企业家，是一个剩余索取者（剩余责任人），必须对自己的行为承担完全的责任，因而最有积极性预防事故的发生。
我们还可以证明，受害人过失时的严格责任（strict liability with defense of contributory negligence）、相对过失责任（negligence with contributory negligence）和比较过失责任（comparative negligence）这三种变形责任规则，也可以提供最优的激励（Miceli（1997）第19-20页。）事实上，受害人过失时的严格责任类似将受害人变成领取固定工资的工人（没有过失就不承担责任），将加害人变成承担剩余责任的企业家。受害人有过失时的过失责任类似加害人是工人，但如果老板有过失，自己就可以逃避责任，不论自己是否有过失。比较过失责任类似有过失的一方是索取剩余的企业家，无过失的一方是领工资的工人；在双方都有过失的情况下，双方变成合伙人（共同承担风险）；在双方均无过失的情况下，受害人独自承担风险。
在上面的讨论中，我们只是一般地假定事故的预期损失与当事人双方的预防行为有关，但并没有具体说明各自相对“贡献”的大小和相对成本的差异，我们也没有考虑收集有关过失行为的信息的困难。在实现中，即使双方的行为都会影响事故发生的概率和事故损失的大小，各自的预防措施的“生产率”也可能是很不同的。比如说，汽车尾气对行人身体的损害与车主的预防措施（如使用更高标号的汽油）和行人的预防措施（如戴不戴口罩）都有关，但车主方面预防的生产率可能更高一些。另外制定法定标准和监督当事人是否满足了法定标准对不同的当事人也不同。比如说，监督工厂排污是否达标比监督居民是否采取了恰当的预防措施可能更容易一些。
当事人在生产事故上的相对重要性和监督的相对难易程度对责任规则的效率有重要的影响。依据张维迎（1995）的理论，在生产率和监督成本不对称的情况下，让生产上相对不重要、更容易被监督的一方承担过失责任，而让生产上相对重要、更难以被监督的一方承担剩余责任，是最优的责任安排。这样，在加害人的行为对结果的影响更大并且很难被监督的情况下，受害人过失抗辩的严格责任规则更可取；如果相反的情况出现，则过失责任规则更可取。张维迎同样证明，当生产上的相对重要性与监督的难易不一致时（即重要的容易被监督，不重要的难以被监督），责任规则的激励效果对监督效率更敏感。比如说，无论事故的原因是什么，如果监督司机是否违章比监督行人是否违章更容易，那么，让司机承担过失责任比严格责任更可取。
上述观点与我们观察到的许多法律安排是一致的。比如说，保护环境方面流行的是过失责任，也就是说，造成污染的企业只要达到政府规定的预防措施，就可以不承担责任，而居民则必须承担剩余责任。这里，企业类似“工人”，居民类似“企业家”。一个合理的解释是，监督企业是否达到标准相对容易，而要度量污染对居民的损害和监督居民的预防措施是否达标则很困难。可以设想，如果要企业承担严格责任，不仅将诱使居民更多的道德风险行为（如鱼塘里饲养更多的鱼只是为了获得更多的赔偿），而且将诱使居民高报自己的损失（逆向选择问题）。让企业承担过失责任、居民承担剩余责任，则可以更好解决居民的道德风险和逆向选择，同时不损害企业方面的激励。
解决双方行为情况下激励问题的另一个办法是霍姆斯特姆（Holmstrom,1982）提出的“外部委托人”方法。无责任规则和严格责任规则之所以没有效率，是因为无论在哪种规则下，总有一方当事人不承担责任。过失责任用监督加害人的办法使得双方在边际上同时承担完全责任，解决了这个问题。假定由于信息问题，监督加害人的行为的成本非常高，甚至是根本不可能的，但度量损失是可能的。设想由政府作为“第三方”根据加害人对受害人造成的实际损害对加害人征收等额的罚金，但不对受害人作出补偿。那么，加害人和受害人双方都要承担完全责任，预防的积极性都是最优的。比如说，在交通事故中，如果政府对肇事司机处以罚金，但不对行人作出补偿，双方都有最好的积极性预防事故的发生。这一方法的一个变种是，政府事前确定一个固定的补偿额给受害人，但加害人需要缴纳的罚金仍等于其造成的实际损失，激励仍然是最优的，因为受害人虽然得到部分甚至超过实际损失的补偿，但在边际上，仍然要对自己的行为承担完全责任。这一方法对解决诸如污染治理这样的问题可能是有效的。
产品责任中的激励问题
产品责任在侵权法中占有重要地位，与一般的侵权行为不同的是，第一，尽管厂商和消费者都不仅要选择预防水平，而且要选择产量和消费量，但就事故损失而言，产量和消费量是相等的，因此，可以理解为只有一方存在产量决策的情形；第二，与产品相关的事故损失只是买方和卖方正常的交易行为的副产品，如果没有自愿的交易，也就没有事故的发生（产品对非消费者造成的损害除外）。
这后一点差异非常重要，它意味着，如果风险的信息是完全的，买卖双方可以通过合同条款（如交易价格）的变化将事故的损失内部化，从而用市场的办法解决外部性问题。比如说，较安全的产品可以卖更高的价格，而风险大的产品只能卖较低的价格，这样，即使没有事后的赔偿责任，厂家也有一定的积极性生产安全的产品。特别地，不论厂家和消费者的预防水平为何，在任何责任规则下，产量决策总是最优的。这是因为，在完全信息下，产品价格可以完全内部化风险。特别地，如果厂家承担严格责任，价格将不仅反映生产成本，而且反映预期的事故损失，消费者就由此作出自己的购买决策。反过来，如果厂家不承担责任（即消费者承担完全责任），价格将只反映生产成本，但消费者支付的实际消费成本将包括购买价格和预期损害两部分，所以由此作出的决策与前一种情况相同。在过失责任规则下，价格将准确反映均衡的责任分配。因此，给定双方的预防水平，无论何种规则，都能提供最优激励。进一步，只要讨价还价的成本不是太高，并且预防水平是可以观测的，价格能随预防水平而调整的合同将使得双方都会选择帕累托最优预防措施（Landes and Posner，195,1987）。
但是，上述结论的前提是，厂家和消费者双方有关预防措施和事故风险的信息是对称的。如果存在较严重的信息不对称，讨价还价就不一定能解决外部性问题，不同责任规则的效应就会有差异。特别地，如果厂家不承担责任，消费者就必须准确地观察产品的安全性能以便作出自己的购买决策；如果消费者系统地低估或高估了风险，将导致消费过度或消费不足。反过来，在严格责任下，厂家必须在消费者购买并支付较低的价格之后有能力监督消费者在使用产品时，是否采取了合同要求的谨慎措施。在过失责任规则下，法院必须有能力监督厂家是否满足了法定标准。因此，任何规则都会带来成本。如我们在前面谈到的，在消费者方面的预防措施不是很重要（或相对容易监督），而制定法定标准和监督厂家预防又很困难的情况下，严格责任将优越于无责任和过失责任规则，这被认为是西方国家由过失责任逐步走向严格责任的主要理由（Landes and Posner, 1985, 1987）。
当然，解决信不对称息导致的激励问题并不一定需要法院的介入，在产品责任上，声誉机制可能是更有效的办法，这是因为，与普通的加害人不同，生产者通常是市场的长期参与人，与消费者群体之间进行的是重复博弈，因而更有积极性注重自己在市场上的声誉。设想产生者可以选择以较低的成本生产安全性能低的产品，也可以选择以较高的成本生产安全性能高的产品。假定从社会的角度讲，生产安全性能高的产品是最优的，但就一次性生产而言，如果没有赔偿责任，生产者最优的选择是生产安全性能低的产品。但是，如果生产者期望在市场上长期存在下去，即使没有法定的赔偿责任，生产者也会有积极性生产安全性能高的产品。这是因为，即使消费者在短期内由于无知，购买了安全性能低的产品，但从长期来看，随着事故的频繁发生，消费者将最终转向安全性能高的厂家，在竞争的市场，安全性能高的厂家将驱逐掉安全性能低的厂家。这一点意味着，政府过多介入产品责任的分配可能是不必要的，甚至是有害的——如果政府本身获得信息的成本很高而法院又不廉洁的话。
当然，声誉机制是否能有效地解决产品责任中的激励问题，与产品的特征有关，也与厂家是否有足够的积极性考虑长期利益有关。如果有关产品信息的披露非常缓慢，如药品的副作用在相当长时间后才能显露出来，或者事故的后果非常严重，声誉机制就可能是不充分的。这是为什么在诸如药品、危险品生产领域比普通消费者品生产领域政府制定了更多的安全标准的主要原因，有了这些标准，就可以让厂家承担过失责任。厂家是否有积极性考虑长远利益与产权、市场环境等制度因素有关。如果企业没有真正的所有者，就不会有人真正关心企业的声誉；如果市场环境非常不稳定，企业也不会太在乎自己的声誉。
产品责任中存在的一个问题是，一种产品可能造成了多起事故，但只有少数事故被发现或被起诉。比如说，一种药物的副作用使得所有使用过该药的人的身体都受到伤害，但只有少数人有明显的症状；一种假冒伪劣产品销售给了成千上万的消费者，但只有少数消费者提出索赔。在这种情况下，即使是严格责任，如果厂家只对被发现者或索赔者给予补偿性赔偿，不足以提供有效的激励，因为补偿性赔偿并没有把大部分外部成本内部化。解决问题的办法是实现“惩罚性赔偿”(punitive damages)。惩罚性赔偿是指对受害人的补偿超过实际损失。比如说，如果10次事故只有1次被发现，最优的赔偿就应该是一次损失的10倍。一般地，被发现的概率越小，赔偿的倍数应该越大。惩罚性赔偿之所以多适用于故意侵权领域，是因为故意侵权的人总是想方设法掩盖事故，注意，惩罚并不是越高越好，除非帕累托最优要求禁止的行为（如假冒伪劣的生产）。惩罚性赔偿也可能导致消费者（受害人）方面的道德风险（过度消费）和逆向选择（如高报损失），解决问题的一个办法是受害人只得到补偿性赔偿，超过补偿性的部分收缴政府。还有必要提到的是，事故被发现或被起诉的概率可能是内生的，因为赔偿额越高，受害人发现并起诉的积极性就越大，从而要求赔偿的案件就越多。比如说，当受害人只得到补偿性赔偿时，10个受害人中只有一个起诉，而当赔偿额上升到损失的2倍时，可能会有5个人起诉。这是确定赔偿额时必须考虑的问题。
本文摘录自作者《信息、信任与法律》（第三版）第139-155页，三联书店2021年出版。参考文献和注释见原文。
BOOK
西安记忆｜冷梦：生态文明三部曲王建领：做一个敢于弄潮时代的创新创业者怒波走世界 |《南美，你如此悲怆》——巴拿马的龙虾张维迎：改革三十年，三代企业家
感谢您关注“辛庄课堂”。本公众号由“辛庄课堂”制作并享有版权；转载、摘录、引用、改编、阐释本号原创文章的部分或全部须获得授权并注明出处；若未经本号许可，将追究其相应责任。该平台引用的部分内容、图片、音/视频属于相关权利人所有，请相关权利人与我们联系协商相关授权事宜。谢谢！